El blog de Paes

La aplicación analógica de la indemnización por clientela en los contratos de distribución

Una cuestión recurrente en sede de contratos de distribución es la aplicación analógica del artículo 28 de la ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia (la “LCA”) relativa a la indemnización por clientela. Si bien no se han producido modificaciones recientes en su configuración jurisprudencial, creo de interés repasar y tratar de sintetizar sus principales elementos configuradores.

 

En el marco de la LCA, la indemnización por clientela se configura como un derecho irrenunciable del agente, destinado a compensarle por el futuro aprovechamiento de la clientela creada a través de su intermediación por parte del principal, que se justifica por la relativa posición de debilidad del agente frente al principal. No obstante y como primera diferencia fundamental, la aplicación imperativa de la indemnización por clientela en sede de contrato de agencia no se predica respecto del contrato de distribución, habiendo determinado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones que las partes de un contrato de distribución tienen la facultad de excluir o modular contractualmente la indemnización por clientela. En consecuencia y como primer elemento importante, cabe indicar que la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA al contrato de distribución solo se plantearía en caso de ausencia de pacto al respecto por las partes.

 

Una vez sentado lo anterior, cabe precisar que, en ausencia de pacto, la aplicación analógica de la indemnización por clientela al contrato de distribución no sería automática. En efecto, tal y del como ha reiterado el Tribunal Supremo, las diferencias existentes entre el contrato de agencia y el contrato de distribución (i.e. promoción y, en su caso, conclusión de la venta por cuenta de tercero a cambio de una comisión en el primer caso vs compra y reventa con ganancia vía margen en el segundo caso) son determinantes de la improcedencia de aplicar, de modo automático, las normas de la LCA a la liquidación de la relación contractual de distribución. No obstante, es procedente aplicar dicha normativa cuando exista identidad de razón, en línea con las disposiciones del artículo 4 del Código Civil, y concurran los presupuestos definidos en la LCA para el nacimiento del derecho a la indemnización por clientela. En consecuencia, se dan dos condicionantes para que el distribuidor pueda pretender a dicha compensación:

 

– Identidad de razón entre la posición del distribuidor afectado y la figura del agente, que deberá ser determinada por los tribunales ponderando todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

 

– Concurrencia de los presupuestos previstos en el artículo 28 de la LCA para que surja el derecho a la indemnización por clientela, esto es (a) extinción del contrato (con independencia de su duración determinada o no); (b) captación por el agente de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; (c) posibilidad razonable de que la actividad agente (o distribuidor) pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y (d) la equidad de reconocer el derecho a la retribución por clientela atendiendo a las circunstancias. En ese sentido, precisar que corresponderá al distribuidor probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el principal. Asimismo, cabe indicar que el aprovechamiento de la clientela por el principal no está supeditado a que éste pase a vender sus productos directamente al consumidor final, sino que también se da cuando se nombra a un nuevo distribuidor que, sin labor empresarial previa, recibe clientela creada por la actividad del anterior distribuidor, la cual, gracias a éste, permanece fiel a los productos del principal y por tanto le proporciona una base económica o punto de partida para continuar poniendo sus productos en el mercado mediante su distribuidor sin que éste tenga que darlos a conocer en la zona asignada, en definitiva sin que tenga que abrir mercado.

 

En cuanto a la cuantificación de la indemnización por clientela en sede de contratos de distribución, no es posible aplicar directamente las previsiones del artículo 28 de la LCA debido a los diferentes conceptos retributivos de agente (comisión) y distribuidor (margen comercial), si bien existe una consolidada jurisprudencia al respecto. En ese sentido, y si bien ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el artículo 28 de la LCA, la indemnización se ha de calcular sobre la base de los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es el porcentaje de beneficio que le queda a este último una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que sería la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías y el precio de venta al público.

 

Por último, y en cuanto a la indemnización por clientela se refiere, cabe indicar que, determinada la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA, también sería de aplicación analógica el artículo 30 que determina la improcedencia de la indemnización en determinados casos.

 

A los efectos de tener una visión más completa de las posibles consecuencias de la terminación del contrato de distribución, cabe referirse asimismo a la posible aplicación analógica del artículo 29 de LCA cuando el empresario haya denunciado unilateralmente un contrato de duración indefinida. En efecto, de conformidad con dicho precepto, el agente tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada le haya causado, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. La aplicación analógica de dicho precepto al contrato de distribución estaría sujeta a los mismos condicionantes que los indicados respecto de la indemnización por clientela, i.e. identidad de razón y concurrencia de los presupuestos recogidos en la LCA para que surja el deber de indemnización a cargo del principal, mutatis mutandis. En cuanto a dichos presupuestos y según lo indicado, la resolución unilateral del contrato por el principal será susceptible de generar un deber de indemnización cuando el distribuidor hubiera hecho inversiones no amortizables en cumplimiento del contrato. Es decir, si el principal indujo o impuso al distribuidor la realización de determinadas inversiones y le remitió al ulterior desenvolvimiento del contrato para su amortización (recuperación de la inversión mediante los beneficios obtenidos), deberá indemnizarlo si la terminación unilateral del contrato impide dicho desarrollo futuro y, por tanto, la redención de las cantidades invertidas con los beneficios que le reportaría la reventa de las mercancías distribuidas. A sensu contrario no procede la indemnización cuando no haya inversiones que amortizar o éstas debieran de estar ya amortizadas cuando se extinguió el contrato. Doctrina y jurisprudencia son concordantes en que las inversiones amortizables son las relativas al inmovilizado y a los gastos que deban distribuirse entre varios ejercicios. Se trata del daño emergente, no del lucro cesante, y solo de las denominadas inversiones específicas, es decir las que pierden su valor a la terminación del contrato. En ese sentido, no serían amortizables a estos efectos los gatos inherentes a las ventas, de manera que una vez que el distribuidor ya no vende los productos distribuidos, precisamente como consecuencia de la extinción del contrato, no incurre en ellos.

 

Finalmente, cabe precisar que nos hemos referido a la posible aplicación analógica de los preceptos previstos en la LCA en materia de indemnización al contrato de distribución, pero nada obstaría a que el distribuidor a que fundamente su pretensión indemnizatoria por otras vías, en especial a través de la aplicación del artículo 1.258 del Código Civil en relación con los artículos 1.101 y 1.106 del mismo. En efecto, del artículo 1258 del Código Civil se desprende que los contratos no solo obligan a lo expresamente previsto en los mismos sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de forma que en caso de contravención de la buena fe contractual el empresario puede venir obligado a indemnizar al distribuidor por los daños y perjuicios sufridos, que comprenderán tanto el daño emergente como el lucro cesante. De esta forma, en determinados casos y atendiendo a las circunstancias concurrentes (e.g. larga duración del contrato, existencia de exclusividad, altos niveles de ventas…), la jurisprudencia ha considerado el preaviso como una exigencia de la buena fe con que deben ejercerse los derechos y de la lealtad que deben imperar en las relaciones mercantiles, aún a falta de previsión expresa. En cuanto al plazo de preaviso, la jurisprudencia suele tomar como referencia el artículo 25 de la LCA (aún sin ser directamente de aplicación), esto es como regla general un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses. En caso de incumplimiento del preaviso, el distribuidor podría estar legitimado, según las circunstancias del caso, a reclamar los daños y perjuicios correspondientes, que incluirían tanto el daño emergente como el lucro cesante ex artículo 1.106 del Código Civil. En el mismo sentido, puede ser interesante citar a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 317/2017, de 19 de mayo de 2017 en la que se plantea, entre otros asuntos, la existencia de una obligación a cargo del empresario concedente de recomprar al distribuidor el stock de productos que mantenía a la terminación del contrato. Tras reconocer que dicha obligación de recompra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, concluye que atendiendo a las circunstancias del particular caso enjuiciado, y tras integrar el contrato con arreglo al principio de buena fe, el distribuidor está legitimado a exigir al empresario concedente el pago del stock de productos conexo a la ejecución que venían efectuándose del contrato de distribución, por cuanto (a) existía una obligación del distribuidor de mantener un determinado nivel de stock durante la vigencia del contrato, (b) la relación contractual entre las partes se ha prolongado durante un largo plazo de tiempo, y además era de naturaleza exclusiva, y (c) la ausencia de un preaviso suficiente no ha permitido al distribuidor gestionar con cierto margen de tiempo la venta de su stock.

 

En cualquier caso y sin perjuicio de todo lo anterior, sería recomendable que las partes, con carácter previo al inicio de su relación, suscriban por escrito un contrato con el objeto de cubrir y anticipar la mayor parte de cuestiones que se puedan suscitar a lo largo de la relación de distribución, en particular regulando las consecuencias a su terminación de forma clara, de modo que se pueda evitar, en la medida de lo posible, la intervención de la labor interpretativa de los tribunales que, en ocasiones, puede arrojar conclusiones que no concuerden necesariamente con la voluntad de las partes a la hora de iniciar su relación contractual, evitando de esta forma una incertidumbre jurídica que puede dar lugar a importantes consecuencias económicas.

 

Sentencias analizadas: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 1.392/2008, de 15 de enero de 2008, 243/2008, de 26 de marzo de 2008, 378/2010, de 22 de junio de 2010, 862/2010, de 30 de diciembre de 2010, 130/2011, de 15 de marzo de 2011, 163/2016, de 16 de marzo de 2016, 356/2016, de 30 de mayo de 2016, 134/2017, de 1 de marzo de 2017, 317/2017, de 19 de mayo de 2017

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