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La regulación adecuada de la cláusula penal

En general, el incumplimiento de una obligación contractual suele dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, que normalmente vendrá determinada por el daño emergente y el lucro cesante, entre otras consecuencias (i.e. resolución del contrato correspondiente en caso de que la obligación incumplida sea esencial). No obstante, las partes pueden pactar de forma anticipada las consecuencias que se derivarían del incumplimiento de determinadas obligaciones mediante el establecimiento de una pena, tal y como está previsto en los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil. De esta forma, la pena correspondiente sustituiría la indemnización por daños y perjuicios, a defecto de pacto en contrario. Por tanto y como primer apunte, resulta muy importante estudiar esta cuestión antes de redactar la cláusula penal correspondiente, precisando si la misma será sustitutiva o no de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Ello es muy importante desde el punto de vista económico ya que en un caso la indemnización debería limitarse a la pena pactada (que normalmente será suficiente para cubrir los daños y perjuicios sufridos, aunque ello no se puede asegurar) y en el otro se sumaría a dicha pena la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios sufridos.

 

Una vez fijada la pena, cabe indicar que su aplicación en caso de incumplimiento no será automática en la medida en que los tribunales, al amparo del artículo 1.154 del Código Civil, tienen la facultad de moderar las penas establecidas contractualmente. No obstante, y tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 441/2018, de 12 de julio de 2018, es importante destacar que la finalidad del artículo 1.154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En efecto, dicho artículo establece que el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, y la cláusula penal no hubiera tenido en cuenta expresamente el carácter parcial o irregular del cumplimiento. A sensu contrario, cuando la cláusula penal está establecida expresamente para un determinado incumplimiento, aunque fuese parcial o irregular, no puede aplicarse la referida capacidad moderadora si se produce exactamente la infracción prevista. Por tanto y desde la perspectiva de la parte interesada en el establecimiento de la cláusula penal, sería importante precisar que la misma se aplicaría no solo en caso de incumplimiento de la obligación, sino también en los casos en que el cumplimiento haya sido parcial o irregular, a los efectos de evitar la capacidad moderadora de los tribunales. En cualquier caso, comentar que ello no obstaría a que la otra parte pueda discutir la aplicación de cláusula penal, al menos en su integridad, por otras vías (e.g. por vicio del consentimiento), y precisar que el establecimiento de cláusulas penales puede revestir mayor problemática en sede de consumidores en la medida en que las mismas pueden considerarse como abusivas al amparo del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

 

A modo de conclusión, cabe insistir en que la cláusula penal es un instrumento muy importante para asegurar una mayor efectividad del principio pacta sunt servanda, dado su efecto disuasorio, soliéndose establecer en relación con obligaciones consideradas como esenciales. Por ello es muy importante redactarlas con precisión, (a) determinando si las mismas son sustitutivas o no de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, (b) previendo la aplicación íntegra de las mismas para los casos de incumplimiento parcial o fuera de plazo, y (c) precisando que lo anterior no obstará al ejercicio de cualesquiera otras acciones por la parte no incumplidora en defensa de sus intereses, en particular la de resolución contractual, todo ello con el objeto de que su fuerza no se vea diluida.

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