El blog de Paes

1. Introducción

La participación conjunta en una sociedad, aun cuando implique la existencia de un alto grado de confianza entre los socios, supone la necesidad de establecer unas reglas para articular de forma constructiva la convergencia de experiencias y expectativas diversas en pos del beneficio común. Si desde el punto de vista económico el primer paso para iniciar cualquier actividad empresarial es la preparación de un plan de negocios o business plan, desde un punto de vista legal la definición de unos estatutos sociales adecuados se antoja fundamental, ya no solo por su carácter obligatorio en sede societaria, sino por cuanto es el instrumento que define las mínimas reglas del juego sociales. En ese sentido, si los socios no son capaces de ponerse de acuerdo sobre el objeto a desarrollar por la sociedad, su capital, sus órganos de gobierno y/o otras cuestiones básicas, no merece la pena continuar con su proyecto conjunto. Una vez fijadas esas reglas mínimas, que están complementadas por el ordenamiento jurídico (principalmente la ley de sociedades de capital), y teniendo en cuenta la confianza existente entre los socios, es lógico plantearse la conveniencia de suscribir un pacto de socios. En efecto, ¿por qué motivo complicarse, generando discusiones entre los socios e incurriendo en gastos de asesoramiento legal, si ya existe un marco normativo complementado por la confianza existente entre los socios? La respuesta es sencilla: un buen pacto de socios es fundamental para preservar la confianza existente entre los socios a largo plazo, pues es antes del inicio de la relación empresarial el momento oportuno para tratar de anticipar en la mayor medida posible las problemáticas tanto prácticas como legales que puedan surgir en el futuro, de modo que los socios sean conscientes de que su confianza está basada en un soporte sólido, configurador del futuro camino común, y no solo en la consecución de un objetivo compartido. En ese sentido, y si bien el ordenamiento jurídico regula con detalle el marco societario en diversas vertientes (órganos sociales, obligaciones de información, régimen de transmisión de participaciones sociales, mayorías reforzada…), no es suficiente para asegurar una evolución armoniosa de la vida social en la medida en que no está pensado para un concreto proyecto empresarial sino que fija reglas generales que, si bien son razonables, pueden no tener en cuenta todas aquellas preocupaciones específicas de los socios y que pueden haber sido determinantes a la hora de iniciar su actividad emprendedora común (e.g. política de dividendos, establecimiento de materias reservadas…). Y los estatutos, aun cuando sea conveniente volcar en ellos en la mayor medida posible el contenido del pacto parasocial, pueden no ser suficientes para ello, por cuanto no todos los aspectos sociales son susceptibles de regulación estatutaria, ni es conveniente, por motivos de confidencialidad, que todos los pactos estén reflejados en los estatutos.

Por ello, el pacto de socios es conveniente siempre que aporte un valor añadido diferencial respecto de los estatutos y del ordenamiento jurídico aplicable, basado en un conocimiento específico de las preocupaciones de los socios. En ese sentido, un buen pacto de socios es aquel que permite anticipar la reflexión de los socios respecto de problemáticas de especial interés para ellos que puedan surgir en el futuro, determinando ya de buena fe en el momento inicial de su relación, cuando todavía no se han asumido riesgos ni puesto en peligro parte de su patrimonio, las pautas que deberán seguir en el futuro en caso de materializarse las problemáticas de referencia. Esa reflexión conjunta, cuyo resultado se plasmará en el pacto, no solo les dotará de mayor seguridad por cuanto se habrán puesto de acuerdo con mayor detalle sobre las reglas a aplicar en diversas situaciones, sino que les permitirá tener un mayor conocimiento mutuo de sus expectativas respectivas.

Una vez sentado lo anterior, nos aproximaremos a determinados aspectos susceptibles de regulación, centrándonos en el ámbito de las sociedades de capital no cotizadas, y tratando de establecer algunas pautas prácticas al respecto.

2. Inversión inicial y política de financiación de la sociedad

Según lo indicado, es conveniente que el pacto se suscriba con anterioridad a la realización de cualquier inversión, para asegurar que los socios puedan pactar libremente su contenido sin haber realizado desembolso alguno. En ese sentido, será conveniente que el pacto regule adecuadamente la forma de realizar la inversión inicial y los plazos previstos para ello, de forma que los socios puedan tomar sus disposiciones al respecto. Ello no reviste mayor complicación.

Sí resulta más interesante regular ya desde el inicio la política de financiación a seguir por la compañía, determinando si se debe priorizar el recurso a financiación externa o a financiación de los socios. Ello no es baladí, por cuanto el recurso al aumento de capital puede llevar a una futura dilución de los socios si no tienen fondos suficientes para concurrir al mismo. En efecto, la participación relativa de los socios fijada en el momento de la constitución de la sociedad puede variar si los socios no ejercen sus derechos de asunción preferente en futuros aumentos, lo cual puede tener especial relevancia en caso de que exista un desequilibrio económico entre los socios.

Una posible solución para evitar esa dilución, en escenarios de participación desigual de los socios, sería establecer que cualquier aumento de capital requerirá el consentimiento de todos ellos (sin llegar a la unanimidad, i.e. requiriendo el voto favorable de un porcentaje del capital social que en la práctica implique el necesario voto favorable de todos ellos), configurándolo como materia reservada (ver apartado 3.1 siguiente). Sin embargo, esa solución puede entrañar riesgos de cara a la futura viabilidad y crecimiento de la sociedad, permitiendo que cualquiera de los socios bloquee la inyección de capitales que en algunos casos puede ser imprescindible para el proyecto común. Asimismo, en un escenario de socios al 50/50 puede producirse un bloqueo en cuanto a la aprobación del aumento de capital, en perjuicio de la sociedad. Por ello, convendrá regular esta materia con precisión, prestando especial interés a las previsiones de ingresos y gastos recogidas en el correspondiente business plan, no descartando el establecimiento de automatismos en cuanto a la obligación de aportar fondos en función de la situación financiera de la sociedad en cada momento, y teniendo en cuenta asimismo la situación económica de los socios. Se trata por tanto de compatibilizar el interés de los socios en mantener en el tiempo su participación relativa en el capital social de la sociedad, sin que ello pueda poner en riesgo en exceso su patrimonio, y por otro las necesidades mínimas de capital que requiere la sociedad para llevar a cabo su proyecto empresarial con unas mínimas posibilidades de éxito. En ese sentido, podría ser interesante combinar esta cuestión con la política de dividendos a seguir en la sociedad, determinando que un porcentaje fijo de los resultados deba ir necesariamente dirigido a reforzar la situación financiera de la sociedad, distribuyéndose el resto entre los socios. Ello implicaría en contrapartida establecer un mínimo en la distribución de dividendos (sujeto obviamente a la existencia de resultados positivos), lo cual redundará asimismo en una mayor visibilidad de los socios en cuanto a sus expectativas económicas, no haciendo depender dicha decisión exclusivamente de la voluntad de la mayoría.

Asimismo, y por lo que se refiere al recurso a la financiación externa de la Sociedad, hay que tener en cuenta que el mismo puede conllevar la necesidad de otorgamiento de garantías por parte de los socios, máxime en la fase inicial de la sociedad, lo cual debería ser objeto en su caso de la adecuada regulación.

3. Órganos de gobierno

3.1 La Junta General

La Junta General, órgano donde se expresa la voluntad de los socios, es competente para decidir sobre un amplio abanico de asuntos de calado, como puede ser el nombramiento y cese del órgano de administración, la modificación de estatutos incluyendo el aumento o reducción del capital social, la aprobación de las cuentas, la disolución de la sociedad, entre otros, por lo que una regulación lo más precisa posible de su funcionamiento redunda en interés de todos los socios.

En ese sentido, cabe regular por un lado la frecuencia de sus sesiones, estableciendo un determinado número mínimo de sesiones al año, de forma que los socios deban reunirse para debatir sobre la marcha de la sociedad con determinada periodicidad, y ello sin perjuicio del derecho de los socios a solicitar su convocatoria en cualquier momento, sujeto a la tenencia de un porcentaje mínimo del capital social (ya sea el mínimo previsto en la ley u otro inferior que los socios puedan determinar). Ello contribuirá a un mayor seguimiento de la actividad de la sociedad, pudiendo ser interesante prever que los administradores deban proporcionar necesariamente en cada sesión un volumen mínimo de información (ya sea financiera, operativa, legal u otras) sobre la marcha de la sociedad, de forma que los socios puedan tener un mayor control. En ese mismo sentido, y sin perjuicio de que frente a terceros el ámbito de representación de los administradores se extiende necesariamente a todos los actos comprendidos en el objeto social, sin limitaciones, se puede prever en el plano societario interno la necesidad de que determinados asuntos de gestión sean sujetos a la previa autorización de la Junta, reforzando su control.

Asimismo, es práctica habitual el establecimiento de quórums reforzados para la válida celebración de la Junta, tratando de asegurar la necesaria presencia de todos los socios (o al menos de un porcentaje relevante del capital social) para su validez, de forma que se elimine el riesgo de que se pueda celebrar alguna sesión sin su presencia. Cuestión distinta es el establecimiento de materias reservadas sujetas a mayorías reforzadas, que es asimismo altamente recomendable. En efecto, si bien no hay que desvirtuar absolutamente el principio mayoritario (al fin y al cabo, el que aporta mayor capital soporta mayor riesgo, y por lo tanto debe tener mayor peso político), sí que conviene que determinadas materias, por su especial relevancia, requieran para su aprobación una mayoría reforzada. Para ello, habrá que tratar de identificar aquellos elementos que han sido determinantes en la voluntad de los socios a la hora de realizar su inversión y cuya modificación pueda frustrar sus expectativas, siendo en cualquier caso recomendable sujetar a dichas mayorías reforzadas los acuerdos de naturaleza extraordinaria (modificación de determinados artículos estatutarios, disolución, exclusión del derecho de asunción preferente, modificación del modo de administración…). Una adecuada regulación de estas materias en el momento inicial puede ser fundamental para evitar problemas de gran calado en el futuro, de forma que no se puedan imponer a los socios, aun cuando sean minoritarios, acuerdos que, de haberlos conocido, les hubieran llevado a no invertir en modo alguno en la sociedad (recordemos que la condición de socio minoritario no es incompatible con la aportación de una gran cantidad de dinero pues es un término relativo).

Por otra parte, podría darse la situación de que, ya sea por la existencia de mayorías reforzadas, o por la existencia de socios con idéntica capacidad de decisión, se bloquee el normal funcionamiento de la sociedad debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Por ello conviene establecer asimismo mecanismos para evitar dicha situación. Así, por un lado, se pueden establecer determinados mecanismos que permitan salir de esa situación de bloqueo, a los que prestaremos mayor atención en el apartado 5 siguiente, pudiendo asimismo establecer la obligación de los socios de votar en determinado sentido sujeto al acaecimiento de circunstancias objetivas, pudiendo ser más o menos complejas (e.g. obligación de los socios de aportar fondos en el marco de un aumento de capital para hacer frente a los gastos ordinarios de funcionamiento de la sociedad), para lo cual una vez más un buen ejercicio de anticipación será fundamental.

3.2 El órgano de administración

El primer interrogante a resolver en este ámbito es la determinación del órgano de administración adecuado, lo cual no es baladí ya que como se ha indicado su ámbito competencial se extiende a todos los actos comprendidos dentro del objeto social. En ese sentido, se debe de tratar que el equilibrio de poderes en sede de Junta se vea reflejado asimismo en sede del órgano de administración. La ley prevé las siguientes formas de organizar la administración: (i) administrador único, (ii) varios administradores mancomunados, (iii) varios administradores solidarios, o (iii) un consejo de administración.

Al respecto y como regla general, indicar que ni el administrador único ni los administradores solidarios parecen las mejores opciones para el gobierno de una sociedad con varios socios, en la que no exista una clara prevalencia de uno de ellos. En efecto, en cuanto al administrador único (que sería con total seguridad persona de confianza del socio mayoritario, o él mismo), ello implica concederle un muy alto grado de poder (in fine, podría disponer de todos los fondos de la sociedad), lo cual puede ser fuente de importantes desequilibrios, además de hacer depender en gran medida la gestión ordinaria de la sociedad de una sola persona. Se puede someter alguna de sus actuaciones a autorización de la Junta, según se ha indicado, pero ello no tendría efectos frente a terceros. Por lo que se refiere a los administradores solidarios, y aunque cada uno de ellos sea nombrado por un socio distinto, preservando la igualdad entre ellos, tampoco contribuye a eliminar el riesgo de que la actuación de uno de ellos pueda comprometer a la sociedad, de hecho, lo multiplica. En ese sentido, estas formulas de gestión parecen, en general y sin perjuicio de casos particulares, más adecuadas para sociedades unipersonales o pertenecientes al mismo grupo.

Por lo tanto, la designación de administradores mancomunados o de un consejo parecen soluciones más adecuadas, siendo determinante para la elección de cualquiera de ellas el tamaño de la sociedad. En efecto, el consejo de administración, aun cuando sea la formula optima desde la perspectiva del buen gobierno corporativo, parece más adecuado para sociedades que tengan un cierto tamaño mínimo, en la medida en que dicha figura puede implicar un mayor grado de formalismos (necesidad de reunirse, como mínimo, al menos una vez al trimestre, necesidad de convocatoria para la adopción de cualquier decisión a menos que sea universal…), así como para aquellos casos en que, existiendo más de dos socios, estos quieran (y puedan) tener acceso a la administración de la sociedad a través de la designación de un representante en la misma. Una vez más, se trata de una regla general que admite excepciones. Es cierto que estas figuras pueden aparecer menos prácticas en la medida en que requieren de la intervención de diversas personas para adoptar cualquier acuerdo (los administradores mancomunados deben actuar conjuntamente y los acuerdos del consejo deben aprobarse de forma colegiada), si bien dicha ineficiencia se puede paliar a través del establecimiento de una estructura adecuada de poderes basada en las necesidades de funcionamiento de la sociedad, con limitaciones tanto económicas como de contenido, de forma que se garantice por un lado un funcionamiento eficiente de la sociedad en sus operaciones diarias, y por otro se requiera de la actuación del órgano de administración para aquellas cuestiones que, por su relevancia económica o política, justifiquen la intervención del máximo órgano de representación de la Sociedad. Lo fundamental en cualquier caso será tratar de ajustar el ámbito decisional societario a las características específicas de la empresa, tratando de combinar de forma armoniosa las necesidades de eficiencia con las de control.

Por lo que se refiere exclusivamente a la figura del Consejo de Administración y dado su carácter colegiado, se puede extrapolar gran parte de lo dicho en sede de Junta General con las adaptaciones pertinentes puesto que su ámbito competencial es distinto, y ello tanto respecto del establecimiento de materias reservadas (pudiendo ser interesante sujetar a mayorías reservadas la realización de operaciones fuera del curso ordinario de los negocios, el nombramiento de consejero delegado, la celebración de acuerdos con algunos de los socios…), el establecimiento de un quórum mínimo de constitución y/o el establecimiento de un calendario mínimo de sesiones.

Por otra parte, y siempre en sede de Consejo, un punto relevante será el discernimiento de cargos, en particular de presidente y secretario. En efecto, ello no es baladí por cuanto al margen de sus facultades organizativas formales, es precisa la intervención de ambos para certificar cualquier acuerdo societario, por lo que sería recomendable que dichos cargos recaigan en consejeros designados a instancia de diferentes grupos accionariales para asegurar un mayor control en la formalización de los acuerdos societarios.

En relación con todo lo anterior y a modo de resumen por lo que se refiere a los órganos de gobierno, nos parece interesante incidir en los dos ámbitos siguientes:

– Desde el punto de vista del control político, es normal que prevalezca el principio mayoritario en la toma de decisiones, por cuanto a mayor asunción de riesgo económico debe corresponder una mayor influencia en la toma de decisiones, si bien dicho principio no puede ser absoluto por cuanto existirán en todo caso determinadas materias que, por su especial relevancia, habrán sido determinantes en la voluntad de los socios minoritarios de realizar su inversión (aun cuando sea más limitada), siendo por lo tanto necesario establecer determinadas salvaguardas para evitar una frustración de sus legítimas expectativas. La clave reside por tanto en identificar dichas materias, concediéndoles un tratamiento especial, sin que se llegue a desvirtuar el principio mayoritario, el cual deberá prevalecer de forma general.

– Desde el punto de vista organizativo, conviene que la sociedad se dote de estructuras decisorias adecuadas teniendo en cuenta sus características, contando con mecanismos de control que no obstaculicen en exceso su funcionamiento día a día, y privilegiando en cualquier caso el flujo de información entre los distintos órganos decisorios de forma que estén debidamente coordinados en el mejor interés de la sociedad.

4. Transmisión de acciones/participaciones

Las acciones y participaciones sociales son bienes muebles que pertenecen exclusivamente a los accionistas y socios correspondientes, los cuales deben poder disponer de las mismas en la medida en que, al margen de la distribución de dividendos, será a través de su transmisión que materializarán normalmente el valor de su inversión. No obstante, esa naturaleza privativa no obsta a que su titularidad en la práctica suponga una participación, mayor o menor, en un proyecto común, en una sociedad. Por ello, se hace necesario una mínima regulación de esta cuestión en cualquier pacto parasocial, a los efectos de dar respuesta a algunas cuestiones básicas.

En efecto, según se ha indicado la inversión conjunta en un proyecto supone la existencia de un cierto grado de confianza entre los socios, pues han decidido juntar parte de sus patrimonios y esfuerzos en la consecución de un objetivo empresarial cuyos resultados les afectarán a todos. En ese sentido, la transmisión de participaciones u acciones por parte de alguno de ellos supondrá, para los otros, un cambio en cuanto a los participantes del proyecto, lo cual no es baladí por cuanto supone una distorsión importante de los elementos iniciales tenidos en cuenta por los socios a la hora de realizar su inversión. En ese sentido, y si bien no se puede prohibir obviamente de forma indefinida cualquier cambio en el accionariado, sí que puede ser interesante dotar al menos de cierta estabilidad al mismo de modo que, durante un tiempo limitado al menos, no se puedan cambiar las parejas de baile que habíamos escogido libremente. Al respecto indicar con carácter general que el establecimiento de dichas limitaciones es más simple en sede de sociedades de responsabilidad limitada, dado su carácter más personalista. En ese sentido, el artículo 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital permite prohibir estatutariamente la transmisión de participaciones sociales durante un plazo no superior a 5 años desde la constitución de la sociedad o desde el otorgamiento de la correspondiente escritura de aumento de capital, sin otorgar por ello un derecho de separación a los socios.

Por otra parte, y ya en un escenario de transmisión de acciones/participaciones, parece lógico conceder cierta preferencia a nuestros socios, de modo que puedan decidir adquirir el paquete accionarial objeto de transmisión igualando las condiciones ofrecidas por un tercero. En efecto, ello no perjudica al transmitente y contribuye a dotar de mayor estabilidad al capital, favoreciendo a aquellos que han tenido una mayor participación histórica en la sociedad. Ello se materializa obviamente a través de los correspondientes derechos de adquisición preferente que, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, se prevén incluso legalmente en caso de falta de regulación en sentido contrario. Al respecto y sin entrar en detalles, sería conveniente que el mecanismo que se establezca para el ejercicio de dichos derechos trate de asegurar, por un lado, la seriedad en la oferta del tercero, y por otro, la eficiencia en los mecanismos de ejercicio (en particular por lo que se refiere a los tiempos) a los efectos de que no se demore en exceso la situación de incertidumbre respecto del adquirente final. Asimismo, conviene que esa regulación se extienda no solo a las transmisiones voluntarias inter-vivos, sino también a las mortis causa o forzosas, estableciendo mecanismos para asegurar que no se desvirtúe el derecho de preferencia de los otros socios en los escenarios de referencia, en caso de considerarlo oportuno.

Una vez sentado lo anterior, cabe indicar que, aun sin la existencia de limitaciones, puede en ocasiones ser difícil transmitir una participación accionarial en un proyecto común a un tercero por cuanto, incluso en el caso de ser mayoritaria, implica para el tercero adquirente la necesaria convivencia con otros socios, a los cuales en principio tampoco les liga una relación de confianza, y siendo en ocasiones necesario adherirse a un pacto de socios preexistente con unas reglas de juego que no ha contribuido a definir. Ello es aún más claro respecto de la transmisión de paquetes minoritarios, en la medida en que su adquisición implicará una capacidad de influencia limitada en la vida social dada la prevalencia del principio mayoritario. Por ello puede ser interesante regular asimismo mecanismos tendentes a facilitar la liquidación de la inversión, con garantías para los socios, como pueden ser el derecho de arrastre (drag along) o el derecho de acompañamiento (tag along). Por lo que se refiere al derecho de arrastre, ello supone conceder al socio mayoritario la capacidad de forzar la venta conjunta de las participaciones del minoritario, facilitando así la venta de las suyas propias en la medida en que el tercero accedería a la propiedad del 100% del capital social, sin necesidad de contar con minoritarios, lo cual puede contribuir a hacer más atractiva la adquisición. En ese sentido, será imprescindible en cualquier caso para la debida protección del minoritario la previsión de un precio mínimo de venta a los efectos de asegurar un retorno mínimo. En contraposición, el derecho de acompañamiento, que se suele conceder a minoritarios, permite que estos fuercen la inclusión en el paquete objeto de venta de una parte proporcional de sus propias participaciones/acciones, facilitando la liquidez de su inversión dada la dificultad de transmitir un paquete minoritario. Obviamente, estas cuestiones se deben regular con precisión a los efectos de asegurar la efectiva implantación de esos derechos (conjunción de estos derechos con los eventuales derechos de adquisición preferente, condiciones no económicas de la venta…).

Finalmente, señalar que puede ser interesante regular no solo la transmisión de participaciones/acciones sino también la creación de derechos reales sobre las mismas, prohibiendo por ejemplo su pignoración en beneficio de terceros.

En relación con todo lo anterior, conviene insistir en la especial importancia de regular con precisión la disposición de las participaciones/acciones por cuanto afecta a dos cuestiones centrales: (a) la posibilidad de liquidar nuestra inversión de forma eficiente y (b) el cambio en la identidad de nuestros socios. En el presente apartado hemos tratado de abordar de forma general algunas de las problemáticas que nos parecen más relevantes en la materia, repasando diversas soluciones posibles (pacto de permanencia, derechos de adquisición preferente, drag along, tag along…), en el bien entendido que deberán ser en todo caso ponderadas en función de las características de cada sociedad y de su naturaleza más capitalista o personalista, tratando de establecer en cada caso un marco normativo adaptado, completo y práctico.

5. Situaciones de bloqueo

Según lo indicado, el pacto de socios, como cualquier contrato, debe tratar de anticipar soluciones a futuros problemas. En efecto, la colaboración empresarial a través de un vehículo societario común puede dar lugar a muchos réditos, pues permite sumar experiencias y capitales y diluir riesgos, si bien puede dar lugar también en ocasiones a situaciones de bloqueo debidas a divergencias en las visiones de los distintos socios. Y ello tanto en escenarios de paridad política, debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo, como en escenarios donde existan mayorías y minorías, si bien en este último caso de forma limitada a aquellas cuestiones que requieran el voto favorable de la minoría (i.e. materias sometidas a quórums reforzados). En la medida en que dicho bloqueo decisorio pueda afectar a aspectos clave para el funcionamiento de la sociedad, se hace necesario el establecimiento de mecanismos de desbloqueo para poder superar dichas situaciones.

Para ello y ante todo será conveniente identificar cuando se entenderá producida una situación de bloqueo, así como aquellos asuntos que por su relevancia justifiquen el establecimiento de un procedimiento reglado de desbloqueo, como puede ser la imposibilidad de aprobar las cuentas anuales, a título de ejemplo. Una vez determinado lo anterior, habrá que regular con especial cariño los mecanismos previstos para superar dicha parálisis societaria, y en ese ámbito, como en otros de la vida, la negociación se presenta como la mejor opción. En ese sentido, sería recomendable establecer en primer lugar un plazo suficiente para la negociación de buena fe entre los socios, con presencia de los máximos responsables, no siendo descartable la intervención como mediador de una persona de confianza para las distintas partes si ello puede favorecer dicha negociación. Y solo en caso de ausencia de pacto prever mecanismos alternativos por cuanto, si bien serán necesarios, ninguno de ellos dejará de ser traumático. En efecto, si la parálisis se mantiene y bloquea el normal funcionamiento de la sociedad, las soluciones deberán pasar en principio por la salida de alguno de los socios o la liquidación de la sociedad. De esta forma, se podría prever que el socio que haga la oferta más alta se quede con la participación del otro socio, o que alguno de los socios pueda adquirir la participación del otro sujeto a un determinado precio mínimo. Y en su defecto, prever la liquidación ordenada de la sociedad mediante la distribución de sus activos. Una solución alternativa sería el recurso a los tribunales para tratar de superar la situación de desbloqueo, aunque no es muy recomendable ya que generaría un alto grado de incertidumbre, una importante dilación en la resolución de la controversia y, sobre todo, no parece que sea la solución más adecuada para un conflicto que normalmente no será jurídico sino de negocio.

Por todo ello, se hace necesario regular estas cuestiones con precisión dada su incidencia en la operativa normal de las empresas, de forma que las partes dispongan de un marco de solución de situaciones de bloqueo que, aun cuando no sea perfecto, si tenga la virtud de estar predefinido, priorizando en todo caso la negociación como principal solución.

6. Otras cuestiones

6.1 Incorporación del business plan al pacto

La incorporación del business plan al pacto de socios puede ser útil desde una doble vertiente:

– Por un lado, como marco que deberá ser tomado como referencia para la gobernanza económica de la sociedad, inspirando la actuación del órgano de administración, dejando eso sí el margen suficiente para que se pueda adaptar el mismo a la evolución de la sociedad en el día a día.

– Por otro, se pueden aprovechar las proyecciones recogidas en el mismo para adscribir consecuencias jurídicas determinadas a escenarios económicos posibles, estableciendo un automatismo entre los mismos (e.g. obligación de aportar fondos en caso de que se den determinados ratios financieros, apertura de nuevas delegaciones sujeto a la consecución de determinados objetivos…).

En definitiva, se trata de ahondar en la anticipación de soluciones para escenarios posibles, con el objeto de buscar una mayor seguridad para los socios, tratando de reducir las situaciones de incertidumbre.

6.2 No competencia de los socios

La asunción de obligaciones de no competencia por los socios frente a la sociedad común se antoja como un elemento básico para el éxito del proyecto empresarial y es una consecuencia natural de su deber de lealtad. En efecto, la participación en la sociedad les confiere un importante volumen de información respecto de sus actividades, en ocasiones de carácter sensible, que podrían aprovechar en su propio beneficio, en detrimento del interés social. En ese sentido, es importante que los socios confíen en que sus esfuerzos para el éxito de un negocio determinado estén todos ellos canalizados a través del vehículo común, pues en caso contrario su colaboración carecería de sentido. Al respecto, es importante redactar con precisión las obligaciones de no competencia, en línea con la normativa de defensa de la competencia, y ajustando su alcance de forma que, por un lado, se asegure que estén cubiertas todas las actividades competidoras que puedan ser perjudiciales para el éxito del proyecto común y, por otro, no sean excesivas, privando innecesariamente a los socios de la posibilidad de realizar de forma privativa otros proyectos que no le supongan competencia. En particular, habrá que prestar especial atención a aquellos casos en que algunos de los socios ya estén realizando actividades dentro del sector de actividad de la sociedad común, aunque no sean directamente competidoras, a los efectos de darles un tratamiento específico en el pacto parasocial.

6.3 Obligaciones reforzadas de información

Sin perjuicio de los derechos de información de los socios previstos en la ley, consideramos importante establecer en el pacto de socios previsiones destinadas a que obtengan con la frecuencia adecuada un nivel de información reforzada y debidamente procesada, de modo que puedan tener un seguimiento continuo de la evolución de la sociedad. No se trata de inundar a los socios con un gran volumen de información, sino de identificar aquellos aspectos clave del negocio, desde una perspectiva financiera desde luego pero no solo, estableciendo modelos informativos normalizados y prácticos que permitan a los socios tener una visión clara de la evolución de la sociedad, confiriéndoles una mayor capacidad de supervisión respecto de la actuación del órgano de administración. En resumen, se trata de asegurar el acceso de los socios a información de calidad respecto de la situación de la sociedad en cada momento, de forma que puedan ejercer sus derechos como socios con un fundamento sólido, y en su caso puedan adoptar las medidas adecuadas para rectificar el rumbo de la sociedad a tiempo en caso de estar errado, mediante el cambio del órgano de administración, por ejemplo.

6.4 Disolución y liquidación de la sociedad

La disolución y consiguiente liquidación de la sociedad es un momento traumático en la vida social y como tal debe ser objeto de debida regulación en el pacto de socios. Por un lado, sería altamente recomendable sujetar una decisión tan importante a mayorías reforzadas de los socios, como se ha indicado anteriormente, de forma que cuente con el debido consenso, salvando, eso sí, aquellos supuestos en los que la disolución sea obligatoria por ley. Asimismo, también se podría plantear el establecimiento de la obligación de los socios de proceder a la disolución y liquidación de la sociedad en determinadas circunstancias, ya sea en caso de bloqueo como se ha visto, en caso de consecución del objeto por el que la sociedad fue constituida o por cualquier otro motivo que los socios estimen oportuno. En cualquier caso, una vez se ha adoptado la decisión de proceder a la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad, una cuestión fundamental es el reparto del haber social entre los socios, caso de existir. En ese sentido, lo normal es que los socios reciban una cuota de liquidación proporcional a su participación en el capital social, y que la misma se perciba en efectivo. No obstante, no se pueden descartar soluciones diferentes, como el establecimiento de cuotas de liquidación preferente para algunos de los socios, a los efectos de hacer más atractiva su inversión en la sociedad (en especial para los socios puramente financieros), o la determinación de que los socios que hayan aportado bienes no dinerarios a la sociedad (e.g. inmuebles aportados a la sociedad para el desarrollo de su actividad) puedan recuperar los mismos. En cualquier caso, será importante regular estos aspectos pues en caso contrario imperará la regla mencionada del reparto proporcional del haber social en efectivo.

7. Conclusión

En el presente artículo hemos tratado de abordar de forma general algunas de las cuestiones que nos parecen especialmente relevantes a la hora de regular la relación entre socios, como pueden ser (a) el establecimiento de una política de financiación adecuada, que tenga en cuenta las previsiones del business plan y que trate de combinar los intereses de los socios con el interés social, permitiendo el crecimiento de la sociedad y evitando, al menos durante un plazo de tiempo prudencial, que el mantenimiento de la participación relativa en el capital social sea demasiado gravoso para los socios; (b) la regulación precisa del funcionamiento de los máximos órganos decisorios de la sociedad, designando en particular un órgano de administración adaptado al tamaño de la sociedad y a la estructura de su capital social, y sujetando a mayorías reforzadas aquellas materias que sean de especial relevancia para todos los socios, incluidos los minoritarios; (c) la especial atención al régimen de disposición de las participaciones sociales o acciones, tratando de fijar un marco adaptado, completo y práctico, y de asegurar una cierta estabilidad en la composición del capital social sin limitar en exceso el derecho legítimo de los socios a realizar el valor de su inversión; (d) el establecimiento de mecanismos diseñados para evitar situaciones de bloqueo en asuntos de especial relevancia, priorizando en todo caso el recurso a la negociación; así como (e) la atención a asuntos de especial importancia práctica, como pueden ser la incorporación del business plan al pacto a los efectos de marcar unas pautas generales en cuanto a la gobernanza económica de la sociedad, la asunción de obligaciones de no competencia por parte de los socios como expresión de lealtad hacía un proyecto común al que deberían ir canalizados todos sus esfuerzos en el sector de actividad correspondiente, el establecimiento de obligaciones de información reforzadas que permitan a los socios tener un mayor control sobre la actividad del órgano de administración y adoptar decisiones a tiempo y con el suficiente fundamento, y finalmente y en su caso, la definición de reglas de liquidación específicas cuando nos queramos apartar del régimen legal supletorio. Según lo indicado, será importante asimismo tratar de volcar al máximo el contenido de pactos alcanzados en los estatutos sociales a los efectos de dotarles de mayor efectividad.

Es importante reseñar que el presente análisis no pretende ser exhaustivo, sino que va dirigido a exponer una visión general de la materia, sin entrar en excesivos detalles jurídicos, y tratando de ofrecer algunos elementos prácticos para la reflexión que sirvan de guía en la regulación de la relación entre los socios. Tampoco pretende ser completo, pues varias son las cuestiones susceptibles de regulación en la materia, dependiendo de las claves de cada proyecto concreto. De hecho, en determinados escenarios de coinversión, como puede ser la entrada en el capital de una entidad de capital riesgo, el pacto deberá abordar necesariamente una gama más amplia de materias, dada la especial naturaleza temporal y financiera de dicha toma de participación. En cualquier caso, sí confiamos en haber abordado al menos algunas de las materias más relevantes de un pacto de socios clásico, con especial énfasis en la necesidad de que el pacto aporte un real valor añadido respecto de los estatutos sociales y el ordenamiento jurídico, basado en las particularidades de cada proyecto y en las preocupaciones de sus socios. Se trata, en definitiva, de definir un marco normativo adaptado para cada caso particular, con el suficiente grado de detalle, y que, lejos de encorsetar a los socios, constituya una base sólida para sustentar una relación de confianza a largo plazo entre ellos.